兼论其对于商标、专利客体适格性问题的借鉴意

作者：冯刚

北京知识产权法院

审判监督庭庭长

【内容提要】

作为著作权的基础核心理论问题——作品的独创性，时至今日仍是学术界和实务界关注和争论的焦点。尤其是技术跃进带来对“作品可版权性判定”的挑战，也引发了对著作权领域老问题的新思考。我国著作权法整体上受到历史传统、公共政策导向、载体、创作意图、观感等因素的影响，又受限于其法领域的内部。本文试图从作品的独创性概念出发，对作品的本质、著作权法的立法目的和公共政策导向、影响作品独创性的因素、作品独创性标准差异等方面进行整体把握的基础上，向相邻知识产权部门法作引申讨论，进一步比较探讨商标权与专利权的权利客体的适格性问题，从而准确界定不同种类知识产权保护的边界，提升知识产权法体系内部的协调性。

【关键词】作品独创性；可版权性；权利客体适格性；公正政策导向；体系协调性

（上接《版权理论与实务》2023年第9期第15 页）

三、商标法领域的作品独创性问题

（一）商标作为商标权客体的适格性标准宽于作品独创性标准的原因

商标法的客体范围从总体上讲要远比著作权法的客体范围更广，有很多对象往往可以通过注册得到商标法的保护但却难以得到著作权法的保护。比如简短的文字组合构成商标的普遍形式，但却难以被认定为文字作品得到著作权法的保护；常见于公有领域的图形及其组合相对于著作权法更容易得到商标法的保护。究其原因，是因为商标作为商标权客体的适格性标准要宽于著作权法中作品独创性的标准。

1.立法功能、价值目标、公共政策导向不同

商标是物质生产丰富到一定程度和商业竞争发展到一定阶段的产物。只有当社会范围内的市场竞争程度达到了有大量的同业竞争者出现、参与市场竞争的情况下，商标作为区分各商主体所提供的商品或服务来源的标志才能够发挥其作用。与商标的识别来源功能相适应，商标法的首要目标也在于确保商标的识别来源功能得到正常实现，保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源，为自己希望购买的商品或使用的服务而付费，以此降低消费者识别商品或服务来源所需要的信息成本，并促进经营者对质量的保障和展开公平竞争。从保护私权来说，一方面，商标法明文规定对商标所有人的直接保护。商标所有人通过申请商标注册，享有在特定商品和服务上使用商标的专用权利，并享有由此衍生出来的商标转让权、许可使用权。同时商标权人通过向社会宣传其商品和服务的质量，获得消费者对商标的认可，通过维护商标信誉进一步提升了企业形象，借由品牌效应为该企业生产的其他商品与服务带来更大收益。另一方面，商标法对其他市场竞争者的权利进行限制。对一般注册商标而言，不允许其他竞争者在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商业标志。通过这些规定可以消除对商标的变相复制，降低了商标被仿冒、假冒的风险，防止商标被混淆，从侧面保障了商标所有人的合法权利。从公共价值上来说，一方面，禁止商标混淆，可以避免消费者先前的购买经验与所购商品之间联系的中断，方便消费者快速选择商品，同时保障购买商品的质量，为消费者追究厂家责任提供方向。另一方面，对商标专用权人权利的限制可以有效地避免市场垄断，防止基于不恰当的垄断对消费者利益造成损害。

著作权法是对具有独创性的作品的具体表达提供保护。保护的对象是文学、艺术、科学领域中的“文艺之美”或“科学之美”。其一方面通过法律的方式确认著作权人在该作品之上享有的相关财产和人身权利，以达到对作者的智力劳动价值予以肯定、激励创作的目的。另一方面，通过“合理使用”、“法定许可”等制度来平衡著作权人的私权与公共利益，以达到促进作品传播，文艺、科学领域繁荣的目的。

2.客体本身的价值导向不同

商标具有强烈功能性的价值导向——识别商品或服务的来源。其作为商标被进行“商标性使用”即带有强烈的商业目的性。而作品本身却没有一个统一的功能性价值目标。甚至可以说，正是由于作者带着各自不同的思想、感情以作品为载体来表达其对世界的理解和认识，才使得著作权法所关照的文艺领域得以发展和蓬勃。因此，价值导向的多元化正是著作权法所需要维护的，也正是著作权法对作品要求独创性这一条件的意义所在。作为著作权法所保护客体的“文艺之美”和“科学之美”正是一种“无用之用”。即便对于实用艺术品、计算机软件、汇编作品、工业产品设计图、示意图等具有很强实用性功能的作品来说，著作权法对其的保护范围也仅限于其能够体现具有独创性的表达部分，也就是说，仅对其发挥“无用之用”的那一部分进行保护。因此，商标相对于作品来说其在本质上就具有作品所不具备的“功能性”价值——“识别商品或服务的来源”，而这也正是商标“显著性”要件的意义所在。我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标的“显著性”与作品的“独创性”都是构成商标或作品的本质特征或核心适格性要件。

然而，商标的“显著性”与作品的“独创性”是完全不同的。具体而言在以下方面存在着显著的不同：